Breves notas acerca da Incidência do Imposto sobre a Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis na Desincorporação

por Frederico Price Grechi
Pós-Doutorando
Doutor em Direito da Cidade e Mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ
Especialista em Direito do Estado pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ e em Direito Financeiro e Tributário pela Universidade Federal Fluminense – UFF

Esta singela reflexão é dedicada ao tributarista Professor Doutor Adilson Rodrigues Pires, com estima e admiração do seu autor. 

A Constituição Federal da República de 1988 (art. 156, §2º, I) preceitua que não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, bem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salve se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Este breve artigo pretende analisar a incidência ou não do ITBI na desincorporação, sob o prisma da competência do Município.

A propósito da inteligência do inciso I, do §2º do art. 156 da Constituição Federal da República de 1988, Sacha Calmon Navarro Coêlho (Curso de Direito Tributário Brasileiro. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, pp. 401-402) leciona que:

 “a regra colima facilitar a mobilização dos bens de raiz e a sua posterior desmobilização, de modo a facilitar a formação, a transformação, a fusão, a cisão e a extinção das sociedades civis e comerciais, não embaraçando com o ITBI a movimentação dos imóveis, quando comprometidos com tais situações. Isto posto, na formação das sociedades é possível que alguns sócios realizem as partes a eles cabentes com imóveis. Nesse caso a operação é imune. Não há falar em ITBI. O mesmo ocorre nas extinções de sociedades e nas demais configurações da regra imunitória. A fusão consiste no desaparecimento de uma ou mais pessoas jurídicas para o surgimento de uma nova. A cisão é, ao contrário, a repartição de uma sociedade em duas ou mais (há cisão total ou parcial). A transformação de uma sociedade ocorre quando deixa de ser por ações para ser por cotas e vice-versa, v.g. A incorporação é a absorção de uma ou mais sociedades por uma terceira que mantém a sua identidade jurídica. Em todos estes casos os bens imóveis são transmitidos sem a incidência do ITBI, salvo se os adquirentes tiverem por atividade preponderante – conceito fixado em lei complementar – a compra e venda de bens imóveis ou de direitos a eles relativos ou a locação de bens imóveis lato sensu. Questão interessante consiste em saber se o sócio que dá em colação bens imóveis ao capital de sociedade só fruirá a imunidade na extinção se receber de volta a sua parte em imóveis ou o mesmo imóvel com que entrou. A interpretação fiscalista é nesse sentido. Entendemos em sentido contrário, embora o CTN pareça favorecer a interpretação do Fisco. Ao nosso sentido, se não houver intuito de fraude, cujo dolo haverá de ser cumpridamente demonstrado, não há inconveniente em se entrar com imóvel e sair com dinheiro de contado e vice-versa. A fraude não se presume. O CTN, ao nosso sentir, extrapola o ditado constitucional. As presunções em Direito Tributário material jamais podem ser absolutas”[1].

 No tocante à incidência de ITBI na desincorporação, cumpre salientar que a discussão sobre o preceito constitucional contido no inciso I, do §2º, do art. 156 da CF, caberá, a última palavra, ao Supremo Tribunal Federal[2], eis que “eventual violação de lei federal seria reflexa, e não direta, porque no deslinde da controvérsia seria imprescindível a interpretação de matéria constitucional, descabendo, portanto, o exame da questão em sede de recurso especial”[3].

Com efeito, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que:

“a norma contida no art. 36, parágrafo único, do CTN há de ser interpretada em consonância com a Carta Magna (art. 156, §2º, inciso I), de modo que, na hipótese de extinção da pessoa jurídica, é irrelevante quem seja o destinatário dos bens transferidos. Salienta que a interpretação a ser dada ao referido normativo federal, para harmonizar-se com o texto constitucional, implica sua aplicação aos casos de simples redução do capital social, com desincorporação dos bens imóveis ou direito a eles relativos do patrimônio de pessoas jurídicas” (grifou-se)[4]. 

Nesse sentido, consulte-se o precedente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

"SUSCITAÇÃO DE DÚVIDA. REGISTRO PÚBLICO. TRIBUTÁRIO. ITBI. DESINCORPORAÇÃO DE IMÓVEL DE PROPRIEDADE DA EMPRESA COM TRANSMISSÃO AOS SÓCIOS A TÍTULO DE REMUNERAÇÃO DE COTAS SOCIAIS. ART. 156, § 2º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Nos termos do art. 156, § 2º, I, da Carta Magna, é assegurada a imunidade tributária nas operações de transmissão de bens imóveis de sócios para a formação do capital social da empresa, bem como nas hipóteses de transmissão de bens em decorrência da fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica, desde que a atividade preponderante do seu destinatário não seja a compra e venda, a locação ou o arrendamento mercantil de bens imóveis. Caso em que tal regra de imunidade é assegurada quando da redução do capital social, com a desincorporação de bem imóvel de sua propriedade, mediante a sua transmissão aos sócios da empresa. Apelação Improvida”.[5] (TJ/RS, AC 70026536433, Rel. Des. Elaine Harzheim Macedo, data do julgamento 27/11/2008).   

Todavia, em sentido contrário, o mesmo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, também, decidiu que, a rigor, “não se beneficia da regra contida no art. 156, §2º, inc. I, da CF a sócia à qual são transmitidos bens, por desincorporação, adquiridos anteriormente pela própria empresa de que se retira, sem prova pré-constituída no sentido de que por ela tivessem sido alcançados à sociedade, a título de integralização de cotas de sua titularidade”[6].

A doutrina de Kiyoshi Harada joga uma pá de cál sobre a questão e pontifica que:

“matéria pouco abordada pela doutrina diz respeito à incidência ou não do ITBI na hipótese de desincorporação do imóvel. Incide o imposto quando ocorre a devolução do imóvel ao sócio em virtude de redução do capital? Quando o bem imóvel é transmitido para ser incorporado ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, a imunidade incondicional do ITBI resta proclamada com solar clareza pela parte primeira do inciso I, do § 2º, do art. 156, da CF. Assim, parece lógico que na hipótese inversa, ou seja, quando o sócio recebe de volta o bem dado em conferencia não deve haver incidência do imposto. Mas esse assunto não é tão fácil como aparenta. Ora, desincorporação de bens dados em conferência mediante redução de capital configura dissolução parcial da pessoa jurídica. Portanto, o texto do parágrafo único, do art. 36, do CTN acha-se recepcionado pelo inciso I, do § 2º, do art. 156, da Constituição Federal de 1988. A única exigência que se pode fazer para o registro da transferência do bem imóvel ao sócio, que o recebe em pagamento do capital reduzido, é a formalidade da escritura pública, pois o art. 64 da Lei nº 9.934, de 18-11-1994, só dispensa a escritura pública na hipótese inversa, isto é, transferência de bem imóvel para formação ou aumento de capital social. Por versar sobre matéria excepcional o referido art. 64 deve ser interpretado de forma restritiva, ou então de forma estrita sem qualquer ampliação. Aliás, nesse sentido já decidiu o Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo, na Apelação Cível nº 452-6/4, julgada em 15-12-2005” (grifou-se)[7].

 Arremata, com razão, Hugo de Brito Machado (Comentários ao Código Tributário Nacional. São Paulo: Atlas) que:

“Realmente, o parágrafo único do art. 36 estabelece que o imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I daquele artigo, isto é, mediante incorporação ao capital, em decorrência da desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos. Pode parecer, então, que, se os bens são incorporados ao capital da pessoa jurídica por ‘A’, e na extinção desta eles são atribuídos a ‘B’, a transmissão desses bens em decorrência dessa operação de extinção estaria fora de hipótese de não-incidência, vale dizer, haveria incidência do imposto. Esta, porém, não parece ser a interpretação correta. A vigente Constituição Federal diz que o imposto não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica em relação de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. O fato de serem os bens, na extinção da pessoa jurídica, transferidos aos mesmos alienantes, vale dizer, às mesmas pessoas que os incorporaram ao capital da pessoa jurídica, não está na hipótese de incidência da norma de imunidade em questão. Em outras palavras, na hipótese de extinção da pessoa jurídica é irrelevante quem seja o destinatário dos bens transferidos. Por outro lado, não nos parece que exista incompatibilidade entre a norma imunizante albergada pela vigente Constituição Federal e a norma do art. 36, parágrafo único, do CTN. Esta última na verdade não se aplica aos casos de extinção, que estão sob a incidência da primeira. Aplica-se, porém, aos casos de simples redução do capital social, com desincorporação dos bens imóveis ou diretos a eles relativos do patrimônio de pessoas jurídicas. Não se tratando de extinção, tais hipóteses não estão ao amparo da norma de imunidade, mas estarão ao amparo da norma do art. 36, parágrafo único, do CTN, que se encontra recepcionada em face do art. 146, inciso III, alínea ‘a’, da vigente Constituição Federal, como norma de lei complementar delimitadora explicitante do âmbito constitucional desse imposto. Realmente, havendo o imóvel sido transferido à pessoa jurídica como forma de integralização de capital, a desincorporação, com seu retorno à mesma pessoa que o havia transferido para a pessoa jurídica, não configura transmissão de propriedade, mas simples desfazimento da operação anterior que, por sua vez, não ensejará a incidência do imposto. Se a incorporação do imóvel ao capital da sociedade não foi considerada fato gerador do imposto, o desfazimento dessa operação, vale dizer, a desincorporação do imóvel que retorna a seu anterior proprietário, também não há de ser fato gerador do imposto” (grifou-se).    

 Pelo exposto, parece-me, pois, correto, lógico e razoável o entendimento de que não incide o ITBI na operação de “desincorporação” quando o imóvel retorna para o seu primitivo dono por meio de alienação pura e simples pela sociedade[8].