Comentários a recente Decisão Normativa CAT nº1 /2013 acerca da incidência do ICMS em operações interestaduais de bens destinados a emprego em atividade não sujeita ao imposto

por Tatiana Caminha Costa Portela
Advogada
formada na Universidade Federal do Rio de Janeiro
Consultora na empresa PriceWaterhouseCoopers

Recentemente, a SEFAZ de São Paulo divulgou as novas orientações acerca do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviço – ICMS. A decisão Normativa CAT nº 1/2013, foi publicada no Diário Oficial do Estado em 14 de Junho de 213, e os contribuintes terão até o dia 13 de Julho para se adaptar as novas regras.

A decisão ratificou o entendimento pela SEFAZ do Estado de São Paulo, que em diversas manifestações de respostas a consultas, havia externado seu posicionamento. Nos termos da decisão, expõe que deverá ser aplicada para as aquisições interestaduais de materiais ou mercadorias para a sua utilização em atividades que não estão sujeitas a incidência de ICMS, a alíquota interna do Estado em que se situa o fornecedor remetente, conforme preleciona o dispositivo 52, I, e 56 do Regulamento de ICMS do Estado de São Paulo[1].

Do mesmo modo, dispõe a Decisão publicada que para as aquisições interestaduais de materiais e mercadorias que forem destinados a sua utilização em atividades sujeitas à incidência ao ICMS, a alíquota aplicada deverá ser a interestadual, conforme disposto nos artigos 4, I, “e”, 9 e 52, II e III do Regulamento de ICMS de São Paulo[2].

Nos casos em que o fornecedor de materiais ou mercadorias que esteja localizado em outros Estados, deverá aplicar-se a alíquota interna do seu Estado na efetivação da venda às empresas localizadas no Estado de São Paulo, em que a comprar se destinar a aplicação nas atividades não sujeitas ao ICMS, e pela alíquota interestadual, de 4 ou 12%, quando o seu emprego estiver destinado a mercadorias sujeitas a incidência do imposto.

            Nesse mesmo entendimento, localizamos soluções de consulta que estão de acordo com o afirmado, conforme verificamos abaixo:

 “RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 271/2010, de 27 de Dezembro de 2012.

ICMS – INCIDÊNCIA – ALÍQUOTA – RECONDICIONAMENTO E RECAUCHUTAGEM DE PNEUS – OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE AQUISIÇÃO DE INSUMOS PARA A REFORMA DE PNEUS.

I. Quando o pneu for de propriedade do encomendante, para seu próprio uso, a atividade de reforma não enseja a incidência do imposto estadual. Consequentemente a aquisição interestadual de produtos utilizados nessa prestação deverá se efetivar com a alíquota interna do Estado de situação do fornecedor remetente, conforme dispõe os artigos 52, inciso I, e 56 do RICMS/SP.

II. Na aquisição interestadual de “banda de rodagem” e/ou “borracha de ligação”, destinada à comercialização ou para serem empregadas no processo de recauchutagem de pneu para posterior comercialização, por se destinar à atividade sujeita ao imposto estadual, a alíquota utilizada será a interestadual (artigos 4º, inciso I, “e”, 9º e 52, incisos II e III, do RICMS/SP).

III. Na hipótese de as empresas reformadoras de pneus desenvolverem tanto atividades sujeitas ao ICMS, como ao ISSQN, deverão, ao adquirirem materiais que serão empregados na reforma de pneus, solicitar expressamente a seus fornecedores localizados em outros Estados que segreguem as remessas desses materiais conforme a destinação prevista para o emprego do material em cada uma dessas atividades.

IV. Se houver, eventualmente, movimentação entre os estoques desses materiais já registrados, as empresas reformadoras de pneus deverão efetuar os seguintes ajustes:

i. para material recebido para prestação de serviço (ISSQN), mas que acabou destinado à industrialização (ICMS), a empresa poderá tomar o crédito referente à entrada desse material, observadas as regras pertinentes à hipótese, até o limite referente à aplicação da alíquota interestadual prevista (artigos 61, “caput”, §§ 1º ao 3º, e 65, inciso I, “a”, do RICMS/SP c/c/ Decisão Normativa CAT-1/2001).

ii. para material recebido para industrialização (ICMS), mas que acabou destinado à prestação de serviço (ISSQN), a empresa deverá estornar o crédito eventualmente tomado quando da entrada desse material em seu estabelecimento (artigo 67, incisos II e V, do RICMS/SP), sem recolhimento de diferencial de alíquota.

(...) 8)  Nessa hipótese – prestação de serviço de recauchutagem sobre pneus de propriedade do encomendante para seu próprio uso – não há que se falar em incidência do ICMS e nem em necessidade de inscrição no Cadastro de Contribuintes para a empresa prestadora de serviço, exclusivamente desse tipo, pois essa empresa não se caracteriza como contribuinte do imposto estadual. Neste caso, as operações interestaduais de aquisição de “banda de rodagem” e/ou “borracha de ligação” (item 3 desta resposta) deverão efetivar-se com alíquota interna do Estado de situação do fornecedor remetente, conforme dispõe os artigos 52, inciso I, e 56 do Regulamento do ICMS (RICMS/SP), aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000).

10)  Portanto, se as empresas associadas à Consulente adquirem mercadorias de outra Unidade da Federação destinadas à comercialização ou para serem empregadas como matéria-prima no processo de recauchutagem para posterior comercialização, se caracterizam como contribuintes do imposto estadual, devendo as aquisições (remessas) interestaduais dos produtos destinados a essa atividade se efetivarem à alíquota interestadual (artigos 4º, inciso I, “e”, 9º e 52, incisos II e III, do RICMS/SP).

12)  Para as aquisições (remessas) especificamente destinadas à utilização nas reformas de pneus caracterizadas como de industrialização, sujeitas ao ICMS, o remetente deve aplicar a alíquota interestadual do imposto estadual e para aquelas destinadas à utilização na atividade caracterizada como de prestação de serviço, sujeitas ao ISSQN, deve-se aplicar a alíquota interna do ICMS do Estado de origem dos referidos materiais. (Grifou-se)

“Resposta à consulta n.º 272/95, de 20/04/1995

1. A Consulente, empresa que atua somente no ramo de prestação de serviços, especificamente na área de construção civil, por regime de empreitada e administração, executando também obras hidráulicas, incorporação imobiliária e serviços de engenharia em geral, informando que no desenvolvimento de suas atividades habituais não pratica comércio ou operações relativas à circulação econômica ou jurídica de mercadorias; que o material adquirido de terceiros é utilizado nas obras que executa, não produzindo material fora do local da obra onde executa seus serviços; que as suas atividades econômicas são tributadas pelo ISS, de competência municipal; que a inscrição da empresa no Cadastro do Estado não significa nem caracteriza a condição de contribuinte do ICMS, cujo único objetivo é o cumprimento de uma obrigação acessória prevista na legislação de alguns Estados da Federação; que o § 2º do artigo 155 da CF estabelece sobre a aplicação de alíquotas nas operações e prestações interestaduais com consumidor final, e, por derradeiro, entendendo ela que a condição do destinatário (de ser ou de não ser contribuinte do ICMS) é que determina a alíquota desse imposto e não da natureza da operação que foi por ela realizada, formula as seguintes questões:

(...)3. Que alíquota deve ser utilizada pelo fornecedor fora do Estado, quando a Consulente adquirir materiais para aplicação nas obras que executa ou quando adquirir bens para seu ativo fixo procedentes de outros Estados?

1,2 e 3 – A Consulente, ao explorar a atividade de construção civil, não se enquadra na condição de contribuinte do ICMS, a não ser nas hipóteses enfocadas no item 3 desta Resposta. Assim sendo, inexigível será o diferencial de alíquota ao Estado de São Paulo relativamente às aquisições provenientes de outras unidades da Federação, de material para a utilização nas obras e de bens destinados ao ativo imobilizado, até porque, nestes casos, os fornecedores sitos em outro Estado deverão aplicar a alíquota reservada à operação interna, nos expressos termos do artigo 155, § 2º, VII. “b”, da CF/88. Dessa forma, inaplicável, à Consulente, o disposto no artigo 104 do Regulamento do ICMS, com relação às compras ventiladas.

(...) “Tributário – Empresa de Construção Civil – ICMS – Compra de material – Operação interestadual – incidência – DL n.º 406/68, art.8, § 1º - ADCT, art. 34, § 8º .

Não é lícito, aos Estados, modificar, através de convênios, o DL n.º 406/68, para – em operações interestaduais – submeter as empresas de construção civil ao tratamento previsto no artigo 155, VII, “ a ” da Constituição Federal”.

Célia Barcia Paiva da Silva, Consultora Tributária. De Acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária” (Grifou-se)  

De acordo com o disposto acima, a maior dificuldade ocorreria nas hipóteses em que as empresas adquirentes desenvolvessem simultaneamente, tanto as atividades que estão sujeitas ao ICMS quanto atividades que não estão sujeitas a este imposto.

Nesses casos específicos, necessitará o adquirente ao realizar a compra desses materiais ou mercadorias, solicitar de forma expressa a seus fornecedores que por ventura estejam localizados em outros estados, realizem a segregação das respectivas remessas de acordo com a sua destinação prevista  para emprego em cada uma das atividades realizadas.

Do mesmo modo, a Decisão Normativa CAT dispôs sobre as alterações a serem realizadas, quando os materiais ou mercadorias, tiverem sido adquiridos com uma finalidade e, após ser dada destinação diversa. Para os casos em que ocorrer movimentação no estoque desses materiais ou mercadorias, em que já estiver registrado, carecerá realizar alguns ajustes, conforme dispõem o item 5 da referida Decisão CAT nº1/2013.

No caso das mercadorias ou materiais recebidos cuja utilização inicial seria destinada a atividades não sujeitas ao imposto estadual, e que posteriormente, teve a sua destinação alterada para atividade que está sujeita ao ICMS, a empresa poderá se apropriar do crédito relativo a essa entrada. Observar-se-á, ainda, as regras pertinentes às referidas hipóteses, até o limite referente à aplicação da alíquota interestadual, conforme disposto nos artigos 61, caput, §§1º a 3º, e 65, inciso I, “a”, do Regulamento de ICMS de São Paulo[3] combinado com a Decisão Normativa CAT nº1/2001[4].

Para as mercadorias ou materiais recebidos com a finalidade de uso em atividades que estejam no âmbito de incidência do ICMS, porém, a sua destinação tenha sido alterada para uma atividade que não está sujeita a esse imposto estadual, a empresa deverá realizar o estorno do crédito que por ventura tiver apropriado quando na sua entrada no estabelecimento, sem o recolhimento do diferencial de alíquota. Esse entendimento está previsto no artigo 67, inciso II e V, do Regulamento de ICMS de São Paulo[5].

            Portanto, diante da publicação da Decisão Normativa nº1/2013 pelo Estado de São Paulo, resta dúvida aos contribuintes como poderá ser praticado de forma efetivada o controle da destinação de cada bem ou mercadoria, bem como, a regulamentação para a emissão da nota fiscal que acompanhará cada item.