Não incidência do ICMS nos Serviços de Monitoramento e Rastreamento de Veículos

por Rodrigo Martone
Associado sênior da área tributária do escritório Pinheiro Neto Advogados
Graduado pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
Especialista em Direito da Economia e da Empresa pela Fundação Getúlio Vargas de São Paulo
Mestre em Direito Tributário pela Georgetown University, Washington, D.C. (Graduate Tax Scholarship)
por Ana Carpinetti
Associada sênior da área tributária do escritório Pinheiro Neto Advogados
Graduada pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
Especialista em Administração pela Fundação Getúlio Vargas de São Paulo
Mestre em Direito Tributário pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo

Há alguns anos as autoridades fiscais estaduais vem tentando cobrar o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Comunicação (“ICMS”) sobre a prestação de serviços de monitoramento e rastreamento de veículos e cargas.

Segundo o Fisco, tais serviços seriam uma modalidade de serviços de comunicação e, portanto, suscetíveis de tributação pelo ICMS. Tal entendimento foi manifestado em 2006, pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (“CONFAZ”) com a edição do Convênio nº 139:

 “Convênio ICMS nº 139 de 15.12.2006 D.O.U.: 20.12.2006

Autoriza os Estados e do Distrito Federal a conceder redução de base de cálculo do ICMS na prestação de serviço de comunicação, na modalidade de monitoramento e rastreamento de veículo e carga.

Cláusula primeira Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a reduzir a base de cálculo do ICMS incidente na prestação onerosa de serviço de comunicação, na modalidade de monitoramento e rastreamento de veículo e carga, de forma que a carga tributária máxima seja equivalente à apuração do percentual de até 12% (doze por cento) sobre o valor da prestação.(...)”

Referido Convênio foi incorporado aos Regulamentos do ICMS de diversos Estados e, desde então, as autoridades fiscais estaduais têm adotado medidas para exigir o ICMS-Comunicação das empresas prestadoras dos serviços de monitoramento e rastreamento de veículos.

Como veremos a seguir, entretanto, tais empresas são meras usuárias dos serviços de telecomunicações, que servem apenas como insumos à prestação efetiva dos serviços de monitoramento e rastreamento de veículos e cargas.

Nesse sentido, para verificar a tributação aplicável à tal atividade, é preciso traçarmos alguns comentários acerca da natureza dos serviços de monitoramento e rastreamento e sobre a forma como esses serviços são oferecidos no mercado.

Os serviços de monitoramento e rastreamento de veículos e cargas consistem no acompanhamento, à distância, do percurso e na localização dos veículos e cargas colocados sob seu controle.

Para que este serviço possa ser prestado, as empresas de monitoramento e rastreamento se valem de facilidades tecnológicas que permitem a identificação da localização geográfica e da movimentação do veículo ou da carga, utilizando serviços de telecomunicações.

Os serviços de telecomunicações, mais comumente utilizados, são aqueles baseados em tecnologia satelital, prestados por empresas detentoras de licença de serviço de transmissão de dados por satélite, e os baseados em tecnologia de telefonia móvel, GSM ou GPRS, prestados por empresas detentoras de licenças de Serviço Móvel Pessoal (“SMP”).

Assim, as empresas de monitoramento e rastreamento fornecem aos seus clientes determinados equipamentos que permitem a recepção e o envio de sinais e dados por meio das redes de telecomunicação. Tais equipamentos são instalados nos veículos e nas cargas transportadas e permitem determinar sua localização com precisão.

Dessa forma, temos que as empresas de monitoramento e rastreamento, utilizando-se dos serviços contratados de prestadoras de serviços de telecomunicações, efetuam o monitoramento da movimentação e localização dos veículos.

O fundamento de validade para a instituição e cobrança do ICMS é o artigo 155, inciso II, da Constituição Federal de 1988 (“CF/88”), que atribui competência aos Estados e ao Distrito Federal para criar e exigir o imposto sobre a circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Com base no aludido permissivo constitucional, a hipótese de incidência do imposto sobre a prestação do serviço de comunicação foi disciplinada por intermédio da Lei Complementar nº. 87, de 13.9.1996 (“LC 87/96”):

“Artigo 2º - O imposto incide sobre: (...)

III – prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a repetição, e a ampliação de comunicação de qualquer natureza”.

O serviço de telecomunicação, por sua vez, nada mais é do que uma modalidade do serviço de comunicação, prestado a longa distância conforme definido no  artigo 60 da Lei nº. 9.472, de 16.7.1997 (“Lei nº. 9.472/97”)[1].

Sempre que no caso concreto estivermos diante da prestação de um serviço de comunicação/telecomunicação, haverá a incidência do ICMS. Por outro lado, quaisquer outros serviços que não se enquadrem nessa hipótese material prevista na CF/88 para incidência do ICMS, não estarão sujeitos ao imposto estadual.

Dessa forma, pela simples análise da natureza dos serviços prestados e da legislação aplicável, é fácil concluir que o ICMS-comunicação não deve incidir sobre os serviços de monitoramento e rastreamento, pois tais serviços não se confundem com os serviços de comunicação propriamente ditos. São serviços meramente relacionados, já que a prestação dos serviços de rastreamento e monitoramento se vale das redes de telecomunicações para localizar os veículos e cargas.

Vale destacar aqui que o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), ao analisar a tributação dos provedores de acesso à internet estabeleceu diretrizes importantes sobre a questão da tributação dos serviços de comunicação e dos serviços a eles relacionados.

Segundo entendimento manifestado pela Primeira Seção do STJ, no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº. 456.650/PR, a atividade desenvolvida pelos provedores de acesso à internet constitui um serviço complementar ao serviço de telecomunicação prestado pelas empresas de telefonia, razão pela qual deve ser classificada como serviço de valor adicionado, nos termos da Lei nº. 9.472/97, não sendo, nessa qualidade, passível de tributação pelo ICMS.

Tal entendimento fundamentou-se, essencialmente, no fato de que o serviço prestado pelos provedores não fornece as condições e meios para que a comunicação ocorra, sendo tais empresas (de provimento de acesso) simples usuárias dos serviços prestados pelas empresas de telecomunicações.

No caso das empresas de monitoramento e rastreamento de veículos temos uma situação muito semelhante já que, quando contratam os serviços de telecomunicações de terceiros, são meras usuárias desses serviços.

O STJ também já se manifestou sobre a definição do serviço de comunicação sujeito ao ICMS e adotou o posicionamento de que “há serviço de comunicação quando um terceiro, mediante prestação negocial-onerosa, mantém interlocutores (emissor/receptor) em contato”[2].

As empresas de rastreamento e monitoramento sem infraestrutura para tanto não têm condições de fornecerem os meios para que a comunicação ocorra. Esses meios são oferecidos pela empresa prestadora dos serviços de telecomunicações. Ademais, entre as empresas de rastreamento e os seus clientes não há qualquer prestação de serviço de comunicação, já que os dados recebidos dos equipamentos instalados nos veículos e cargas são utilizados pelas próprias empresas para localização dos mesmos, sem qualquer participação do cliente nesse processo.

Vale destacar, inclusive, que a Agência Nacional de Telecomunicações (“ANATEL”) ao analisar questão relativa à instalação obrigatória de dispositivos antifurto em veículos novo, prevista na Resolução nº 245, do Conselho Nacional de Transito (“CONTRAN”), reconheceu que as empresas de monitoramento e rastreamento de veículos são usuárias finais de telecomunicações e que contratam das operadoras SMP apenas insumos para consecução de sua atividade fim[3].

Nesse sentido, destaque-se ainda que o direito tributário, pelos artigos 109 e 110 do Código Tributário Nacional, determina que as definições de outras áreas do direito devem ser respeitadas e, nesse aspecto, a resposta oficial da ANATEL auxilia na determinação da natureza das atividades desenvolvidas pelas empresas de monitoramento e rastreamento de veículos e cargas.

Com base em todo o exposto, concluímos que as atividades de rastreamento e monitoramento, quando prestadas por empresas que contratam de terceiros os serviços de telecomunicações, são atividades distintas da prestação de serviços de comunicação e, portanto, não podem estar sujeitas ao ICMS-Comunicação.

Nessas hipóteses, as empresas de rastreamento e monitoramento são meras usuárias de telecomunicações e os serviços por ela prestados estão sujeitos ao Imposto sobre Serviços (“ISS”), nos termos previstos no item 11.02[4] da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31.7.2003 (“LC nº 116/03”).