Incidência do ICMS na Aquisição de Energia Elétrica em Operação Interestadual Destinada a Consumo Final e/ou Processo Industrial

 por Diego Caldas R. de Simone
Associado da área tributária do escritório Pinheiro Neto Advogados
Graduado pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
Mestre em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
Doutorando em Direito Tributário e Financeiro pela Universidade de Barcelona
por Leonardo A. B. Battilana
Associado da área tributária do escritório Pinheiro Neto Advogados
Graduado pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
MBA em Finanças pela Fundação Getúlio Vargas de São Paulo (CEAG)

Nos termos do artigo 155, §2º, inciso X, alínea "b", da Constituição Federal o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não incide “sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica”. Tal dispositivo, que concedeu de forma ampla, incondicionada e ilimitada, sem qualquer discriminação ou restrição, imunidade às operações interestaduais de circulação de energia elétrica, tem suscitado intensa polêmica quanto ao seu alcance e aplicação, bem como sobre a constitucionalidade e legalidade da legislação infraconstitucional que tratou da matéria.

A discussão sobre o tema foi reacendida recentemente pelo julgamento do Recurso Especial n. 1.340.323 pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) que, alterando precedentes anteriores daquela mesma Turma, entendeu que a não incidência do ICMS nas operações interestaduais somente se aplica quando o adquirente utiliza a energia elétrica em processo de industrialização e comercialização da própria energia.

OPERAÇÃO DE SAÍDA DA ENERGIA ELÉTRICA

O ICMS é um imposto estadual que incide em operações de circulação de mercadorias, sejam elas internas ou interestaduais. Assim, como regra geral, as operações de venda de energia elétrica estariam sujeitas à incidência do ICMS. Não obstante, como vimos, as operações interestaduais com energia elétrica estão imunes à incidência do imposto estadual, por expressa disposição constitucional.

Embora o texto constitucional seja categórico e não devesse ensejar maiores questionamentos, dele sempre defluindo-se o cristalino entendimento de que, em quaisquer negócios jurídicos interestaduais envolvendo energia elétrica, haveria plena e integral desoneração do ICMS, tais operações têm sido tributadas com base na legislação infraconstitucional, que limita a imunidade exclusivamente às operações destinadas à comercialização ou industrialização em outro Estado.

Nesse sentido, e a par da sua duvidosa constitucionalidade, é importante notar que a Lei Complementar nº 87, de 13.9.96 (LC 87/96), norma geral tributária que regula a instituição e cobrança do ICMS, expressamente previu a incidência desse tributo sobre “a entrada, no território do Estado destinatário, de (...) energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização”. A LC 87/96, ainda, previu que nas operações interestaduais com energia elétrica destinadas a consumidor final “o imposto incidente na operação será devido ao Estado onde estiver localizado o adquirente e será pago pelo remetente”.

Mas a controvérsia não para por aí. Além da legislação infraconstitucional restringir a norma imunizante, indicando que se aplicaria exclusivamente nos casos de operações destinadas à industrialização/comercialização, as autoridades fiscais, na ausência de qualquer especificação normativa a esse respeito, passaram a interpretar as regras estabelecidas pela LC 87/96 no sentido de que a não incidência do ICMS nas operações interestaduais com energia elétrica somente se aplicaria no caso de industrialização/comercialização dos próprios produtos adquiridos (i.e., da própria energia elétrica).

Não tardou, é claro, para que as discussões convergissem para os palcos do Poder Judiciário.

INTERPRETAÇÃO DADA PELA JURISPRUDÊNCIA

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 198.088-5-SP, entendeu que a regra de não-incidência prevista no artigo 155, §2º, inciso X, alínea "b", da Constituição Federal aplica-se tão somente às operações interestaduais praticadas entre contribuintes do ICMS, notadamente por considerar que o intuito do dispositivo constitucional seria onerar o fornecimento de energia elétrica segundo o consumo em cada Estado, o que afastaria a imunidade constitucional nas hipóteses de operações praticada com destino a consumidor final.

Embora tal interpretação pareça desvirtuar a abrangência do preceito imunitório, na medida em que a Lei Maior não distinguiu as operações destinadas a consumidor final daquelas direcionadas a contribuintes do ICMS, fato é que a jurisprudência pátria acompanhou de forma relativamente pacífica o precedente estabelecido pelo Plenário do STF e seguidamente repetido em julgamentos posteriores da Corte, como se vê, dentre outros, dos RE’s 190.992, 227.466, 272.127 e 201.703.

Ao STJ, por sua vez, coube definir se o processo de industrialização a que se refere a LC 87/96 e que garantiria a não incidência do ICMS nas operações com energia elétrica alcançaria apenas certos casos ou espécies de industrialização.

Nesse cenário, aquele Tribunal Superior analisou, em 2012, caso envolvendo empresa petroquímica do Rio Grande do Sul que utilizava a energia elétrica para a industrialização de polietilenos e polipropilenos. Na origem, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul havia entendido pela incidência do ICMS nas operações interestaduais analisadas, na medida em que a energia elétrica adquirida era utilizada em processo industrial de outro produto, o que caracterizaria o adquirente como seu consumidor final.

Com a remessa do processo ao STJ (Recurso Especial 1.322.072), o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho (Relator), por decisão singular, entendeu que o ICMS não deveria incidir na operação em discussão. Segundo o Relator, o legislador quis dar tratamento diferenciado ao contribuinte que emprega a energia elétrica no processo de industrialização, tanto que o artigo 33, II, “b”, da LC 87/96 garantiu aos contribuintes o direito aos créditos de ICMS na entrada de energia elétrica consumida em (qualquer) processo de industrialização.

Assim, entendeu que a “idéia subjacente à possibilidade de creditamento” também poderia ser estendida aos casos de não incidência e, portanto, a não incidência não dependeria da utilização da energia na industrialização dela própria, mas sim de sua utilização dentro de qualquer processo produtivo. Essa decisão, apesar de ter sido proferida monocraticamente, foi mantida pela Primeira Turma em julgamento posterior.

Contudo, ao julgar em agosto deste ano caso envolvendo aspectos fáticos muito semelhantes, inclusive o mesmo contribuinte (Recurso Especial 1.340.323; Relator Ministro Ari Pargendler), o STJ entendeu que as Autoridades Fiscais Estaduais podem exigir o ICMS nas operações interestaduais com energia elétrica quando o adquirente utiliza a energia para consumo em processo de industrialização e comercialização de produto que não seja a própria energia. O Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, que havia decido de forma favorável no julgamento anterior, restou vencido.

Para fundamentar a alteração de entendimento da Turma, o Relator Ministro Ari Pargendler indicou que a novel interpretação obedeceria o entendimento do STF no RE 198.088, uma vez que a utilização da energia elétrica na fabricação de outros produtos se caracterizaria como venda para consumo.

No entanto, como mencionado anteriormente, o STF apreciou exclusivamente o alcance da regra de não incidência do ICMS prevista no art. 155, § 2°, X, b, da Constituição Federal, definindo que a norma se aplica apenas aos casos de remessa para industrialização. Diferentemente do que entendeu o STJ, pois, a Corte Suprema jamais indicou que as vendas interestaduais de energia para utilização em processos de industrialização de outros produtos configuraria venda para consumo e, como tal, estaria sujeita à incidência do ICMS.

Assim, a pretexto de seguir posição firmada pelo STF, o STJ acabou por limitar ainda mais a não incidência do ICMS nas operações interestaduais com energia elétrica, tornando a norma constitucional praticamente inócua, já que aplicável a casos bastante restritos.

CONCLUSÃO

A nosso ver, as restrições impostas à norma imunizante são inconstitucionais e ilegais, na medida em que restringem indevidamente a sua abrangência, impedem que os adquirentes de energia elétrica em outros Estados da Federação beneficiem-se da imunidade de ICMS e desnaturam a mens legis do dispositivo constitucional.

A recente decisão proferida pelo STJ alterando o entendimento anterior daquele Tribunal apenas perpetra tais inconstitucionalidades/ilegalidades, restringindo ainda mais as hipóteses nas quais a não incidência do ICMS seria aplicável e tornando o dispositivo constitucional praticamente inócuo.

Por outro lado, vale lembrar que a decisão proferida pela Primeira Turma do STJ não configura posicionamento definitivo do STJ, uma vez que a matéria tributária ainda não foi pacificada no âmbito da Primeira Seção. Deve-se considerar também que, independentemente de controvérsia entre as Turmas que a compõem, atualmente é comum que as matérias tributárias sejam levadas à julgamento pela Primeira Seção para que o tema em discussão seja definido na sistemática de Recursos Repetitivos (artigo 543-C do Código de Processo Civil) e, consequentemente, a orientação observada pelos demais Tribunais pátrios.

Esperamos que, nessa ocasião, a posição do Tribunal seja revista, especialmente para que a jurisprudência pátria passe a refletir a amplitude da norma constitucional, sem restringi-la mediante intelecção corretiva inapropriada. Nesse sentido, e apesar do STF ter definido seu posicionamento desde 2000, também não está descartado que, diante da evolução da matéria e da significativa mudança na composição da Corte Suprema, o tema possa ser também ali revisitado.